LAS CLAUSULAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA
Por: Dra. Sara Pérez González

 

En mi experiencia profesional como asesora en franquicias, he tenido la oportunidad de estudiar casos críticos en donde la falta de una asesoría legal adecuada en la redacción del contrato marco de franquicia, ha conllevado a pérdidas cuantiosas y a problemas graves a franquiciantes que, aun cuando tienen un concepto de negocio exitoso que califica para funcionar bajo el esquema de franquicias, no han considerado importante lo referente a la redacción del contrato mismo, que han terminado desestimulando esta forma de contratación o en negociaciones extrajudiciales desventajosas, para evitar mayores perjuicios.

Después de haber concluido positivamente las etapas previas a la adopción de un sistema de franquicias, y haber acordado los puntos fundamentales de la franquicia, el empresario debe elaborar el respectivo contrato marco de su franquicia.

Es importante advertir que este es el último paso dentro del proceso de adopción de un sistema de franquicia por parte de una empresa que cumple los requisitos para operar bajo este esquema, pero la franquicia no es simplemente un contrato que se redacta o copia de una minuta preestablecida para otro negocio diferente y debemos evitar caer en esa tentación.

El contrato debe reflejar con claridad el concepto de negocio, soportado por los respectivos manuales del sistema y en esta medida es como un traje hecho a la medida.

Su proceso hacía el sistema de franquicia pudo ser evacuado adecuadamente, pero si usted no cuenta con un contrato marco idóneo, lo más seguro es que vaya a tener problemas con sus futuros franquiciados. Este es un punto donde no se debe improvisar, porque cualquier error que cometa puede costarle mucho dinero. Así es que, las dificultades que surjan durante la relación del franquiciante- franquiciado, van a ser juzgadas bajo las estipulaciones contractuales y como es un contrato de adhesión, cualquier cláusula confusa va a ser interpretado en contra de la parte que lo redactó, que suele ser el franquiciante, es por ello conveniente contar con la asesoría de un abogado experto en el tema.

De nada sirve haber invertido tiempo y dinero en desarrollar un esquema de franquicia adecuado, si por falta de una asesoría legal en el contrato, que en ultimas es el documento que precisa los compromisos que adquiere cada una de las partes, prevé la forma idónea de protección del know how y signos distintivos propios del negocio del franquiciante.

El contrato de franquicia debe en última, ser el reflejo de numerosas decisiones y estrategias que el franquiciante ha adquirido durante mucho tiempo y, que constituyen la esencia del know how que transfiere y que evitan que el franquiciado cometa los errores que ya han sido superados por el franquiciante.

Dentro de las características de los contratos de franquicias esta el de ser un contrato de adhesión y sobre regulado. Generalmente son textos extensos y complejos en donde se detallan con gran precisión aspectos de diversa índole, y suelen ir acompañados de manuales, que son usualmente el vehículo a través del cual el franquiciante transmite al franquiciado el know how del sistema. Estos son los que regulan con gran precisión aspectos operativos, administrativos, comerciales, contables y de imagen corporativa del sistema de franquicia objeto de la licencia, por ello el contrato debe involucrarlos como parte integrante del mismo a través del sistema de anexos.

Dado el carácter adhesivo del contrato, usualmente la negociación de sus cláusulas es muy limitada; sin embargo, en nuestra experiencia personal, existe la posibilidad de negociar alguna de ellas con el fin de adaptar el contrato a la legislación de un país o región diferente, aspectos pecuniarios, y otros aspectos operativos y procedí mentales, aunque en su mayor parte es adhesivo con miras a guardar en lo posible una cierta uniformidad que facilite su manejo posterior. Si no fuera así ¿se imaginan un sistema de franquicia grande y estructurado como Mac Donald´s, manejando un contrato diferente por cada uno de los franquiciados del sistema?

Aunque cada contrato de franquicia es único y diferente, existen una serie de cláusulas que encontramos con mucha frecuencia en la mayoría de ellos, y sobre éstas vamos a hacer nuestros comentarios para ilustrar algunos tópicos que deben estar presentes en este tipo de contratos, y algunas variantes que suelen tener éstas cláusulas, sin que con ello se pretenda afirmar que sean obligatorias e inmodificables:

1. Considerandos y preámbulo

La mayoría de los contratos de franquicia comienzan por introducir a las partes suscriptoras del contrato; el franquiciante de una parte, y por la otra el franquiciado.

El franquiciante, que es la persona natural o jurídica titular o legitimada para otorgar la licencia del sistema de negocio objeto del contrato que incluye entre otros, la licencia para uso de los signos distintivos, know how probado, exitoso y estandarizado, al paso que el franquiciado, que es la persona natural o jurídica que en virtud del contrato de franquicia, adquiere el derecho a explotar un negocio reconcebido por el franquiciante y bajo su asistencia permanente, a cambio de unos pagos pactados en el contrato.

Se hace referencia al background o trayectoria del franquiciante, describiendo su experiencia o tipo de negocio, antigüedad en el mercado, y describiendo el sistema creado por éste y que es objeto del contrato de franquicia.

Se precisa con claridad la titularidad de los derechos que van a ser objeto de la franquicia, entre los cuales cabe destacar los nombres, enseñas, marcas comerciales y know how; así como la voluntad del franquiciante de otorgar la licencia de uso a un contratista calificado. Igualmente se incluye una trayectoria del franquiciado, y un reconocimiento por parte de éste en el sentido de que conoce el negocio objeto de la franquicia, y acepta desarrollar la licencia de acuerdo a los latos estándares de calidad y servicio bajo las condiciones predeterminadas por el franquiciante.

2. Definición

Es típico de los contratos de franquicia incluir una serie de definiciones de términos que van a ser utilizados a lo largo del contrato, tales como: ventas brutas, marcas licenciadas, manuales, instalaciones, sistema, fondo de publicidad y territorio, entre otras.

Estas definiciones preestablecidas, persiguen dar un alcance y significado especifico al texto del acuerdo, y contribuye a evitar conclusiones de una parte, y de otra, a darle a determinadas palabras un significado diferente al que usualmente le corresponde.

3. Objeto – licencia

El objeto del contrato de franquicia no es otra cosa que las prestaciones a que se comprometen recíprocamente las partes en el contrato de franquicia, que se traducen en las obligaciones que cada una de estas adquiere. En esta cláusula se enuncian de forma general las mismas, para un desarrollo posterior más detallado.

Se determina en este capitulo la extensión y alcances de las licencias que se otorgan en el contrato. Usualmente se determina que el franquiciado esta legitimado en virtud de la licencia que se otorga, a desarrollar el negocio objeto de la franquicia en las condiciones y términos establecidos en el contrato, en el territorio que le ha sido asignado, y se especificará si existe o no exclusividad territorial y la extensión misma del territorio que se asignará al franquiciado. De acuerdo a la mayor o menor extensión de los derechos territoriales exclusivos, se determina el tipo de franquicia, bien sea individual, regional o master. Si en el contrato no se hace referencia a una exclusividad territorial entonces debe interpretarse que se trata de una licencia exclusiva únicamente con respecto al establecimiento objeto de la franquicia y en consecuencia no puede extenderse a otro lugar o territorio diferente a este. La exclusividad territorial fija las fronteras de influencia de cada franquiciado, por ende las limitaciones que se imponen al franquiciante dentro de ese territorio. El territorio debe estar claramente determinado, y de ser posible, precisado en un mapa, delimitando el mismo. En algunos casos se prevé que la exclusividad territorial puede restringirse a medida que la densidad de la población aumenta en una determinada zona.

Se indicara el término de duración de contrato de franquicia que es usualmente de 5 a diez años, así como las condiciones de su renovación. El término del contrato debe determinarse teniendo en cuenta la recuperación de la inversión por parte del franquiciado así como una utilidad razonable. Las proyecciones financieras del plan negocial son las que en ultimas van a determinar el plazo mismo que debe tener el contrato.

4. Asistencia y entrenamiento

Todos los contratos de franquicia incluyen cláusulas referentes a estos dos tópicos sin excepción. Estas disposiciones determinan cual es la asistencia permanente que el franquiciante prestará al franquiciado durante la vigencia de la relación contractual, la cual suele hacerse a través de entrenamientos que van desde el inicial, el de preapertura, el de asistencia durante la apertura y luego, entrenamientos periódicos que pueden ser de carácter obligatorio o simplemente a requerimiento del franquiciado

En lo que se refiere al entrenamiento inicial al franquiciado, en el contrato se prevé donde se llevará a cabo, que personas deben tomarlo, su duración, así como a cargo de quién correrán los costos del mismo en lo que se refiere a transporte, hospedaje y alimentación, si hubiere lugar a desplazamientos. Generalmente el entrenamiento inicial al franquiciado está incluido en el derecho de entrada, mas éste no suele cubrir viáticos en el evento de los desplazamientos de personal, estos por lo general los debe asumir el franquiciado.

En cuanto a la asistencia de preapertura y apertura del establecimiento, los contratos suelen contemplar con sumo grado de detalle la misma, especificando su duración en término de días antes de la apertura, durante la misma y con posterioridad a esta. La asistencia durante esta primera etapa comprende aspectos tales como procedimientos de diverso orden, inventarios y su manejo, contratación y entrenamiento de personal y promoción de lanzamiento.

Estos acuerdos también disponen reentrenamientos continuos al franquiciado y a su personal periódicamente. En cuanto a la periodicidad y si estos son remunerados y gratuitos, no existen uniformidad y se encuentran en la práctica cualquiera de estas eventualidades.

5. Ubicación y montaje del establecimiento

La ubicación del establecimiento objeto de la franquicia es un aspecto de suma importancia que no puede pasar desapercibido. En este aspecto es común que regulen detalladamente lo que tiene que ver con la ubicación del local o locales comerciales, en donde se montará el o los establecimientos de comercio objeto de la franquicia. Se estipulan dentro de los siguientes aspectos:

- Selección del local comercial: Lo usual es que el franquiciado escoja las alternativas de locales de acuerdo al tipo de negocio, y las someta a una autorización previa del franquiciante, quien deberá pronunciarse dentro de un término fijo, y en el evento de no responder en este lapso, se entiende que el local ha sido autorizado.

- Arrendamiento del local: En algunos contratos se estipula que el local comercial debe ser arrendado por el franquiciante, quien a su vez lo subarrienda al franquiciado. En otros casos se prevé que en el evento de terminación del contrato exista una cesión del contrato de arrendamiento al franquiciante. Con ello se busca que el franquiciante tenga un mayor grado de control en el evento de un incumplimiento y renuencia del franquiciado a acatar las disposiciones contractuales.

- Termino de apertura: Es común la fijación de un plazo para que el franquiciado, una vez efectuada la selección del local comercial, haga la apertura del establecimiento. Aunque es razonable la fijación de un plazo para la apertura, éste debe ser realista teniendo en cuenta que las condiciones de trabajo varían de un sitio a otro, y el término debe ser suficiente para que el franquiciado pueda llevar a cabo la adecuación que requiere el local de acuerdo a los lineamientos del franquiciante contenidos en los manuales, así como para llevar acabo el entrenamiento del personal antes de la apertura.

- Planos y especificaciones: Con el fin de brindar una homogeneidad en todos los establecimientos de la cadena, el franquiciante suele incluir en los manuales planos de referencia y especificaciones para la adecuación de los locales comerciales, o requiere que el franquiciante someta a su aprobación el plano arquitectónico de la adecuación del local. Los equipos, amoblamiento y avisos que se van a instalar en el local, deben reunir las calidades exigidas por el franquiciante, y en ocasiones estos o parte de estos, son suministrados al franquiciado. Si existen suministros del franquiciante al franquiciado en cuanto a equipos, muebles y avisos, se debe especificar que estos se venden a precios de mercado y que estos son competitivos a otros similares.

- Cambio de ubicación del local: El franquiciante no puede durante la vigencia del contrato, hacer un cambio de local en donde funciona el establecimiento objeto de la franquicia, sin el consentimiento previo del franquiciante. El contrato debe prever la posibilidad de un cambio de local y fijar las pautas para ello, al vencimiento del contrato de arrendamiento, o en el evento de que por cualquier circunstancia adversa, el establecimiento no pueda seguir funcionando en el mismo local comercial.

6. Cláusulas de exclusividad

El contrato debe determinar claramente las cláusulas de exclusividad que se otorguen al franquiciado. Estas cláusulas suelen revertir tres modalidades a saber: las relativas al territorio, a las cuales nos referimos anteriormente, las relativas a los aprovisionamientos y las relativas a la distribución.

En cuanto a las relativas al aprovisionamientos, éstos pueden ser de carácter total o parcial. Estas cláusulas generalmente persiguen mantener una uniformidad en la calidad de los productos y por ende su estandarización, e imponen como consecuencia exclusividad en la adquisición de los productos o materias primas. Cuando el aprovisionamiento es parcial se suele establecer un procedimiento para la homologación de proveedores para el resto de los productos a materias primas. Aunque no es uno de los elementos esenciales del contrato de franquicia, en algunas franquicias se otorga simultáneamente al franquiciado, como complemento del contrato de franquicia, la exclusividad en la distribución de los productos del franquiciante en un determinado territorio, como ocurrió en el caso de la franquicia master para Colombia, de los famosos helados Haggen Dazz.

7. Control de calidad

Los contratos de franquicia suelen incluir cláusulas en las que el franquiciado se obliga a vender al público los productos o prestar los servicios objeto de la franquicias bajo los estándares predeterminados por el franquiciante, contenidos en el contrato y en sus anexos.

Existen requerimientos que tienen como objeto controlar la calidad de los productos, como el aprovisionamiento de los mismos, de las materias primas, homologación de proveedores, así como la utilización de recetas estándar en las franquicias de comida, la utilización de determinados equipos, y en general, de procedimientos.

Las cláusulas de control de calidad prevén visitas anunciadas o secretas por parte del franquiciante a los establecimientos de franquicia, con el fin de determinar si se están cumpliendo estándares de calidad de los productos o servicios, así como la forma y término en que se deben hacer los correctivos necesarios, si ha ello hubiere lugar.

8. Registros y reportes

En los contratos de franquicia se incluyen cláusulas mediante las cuales el franquiciado se obliga a llevar una contabilidad del negocio de acuerdo a las normas de contabilidad generalmente aceptadas, y a mantener los libros y registros que el franquiciante le exige. En algunos casos el franquiciante suministra un software o programa de computador para el manejo contable del registro y administración del establecimiento. Estos buscan de paso proveer determinados informes periódicos al franquiciante, que lo ilustran sobre la forma en que se esta explotando la franquicia.

Los reportes al franquiciante son generalmente mensuales y anuales, y pueden versar sobre ventas brutas, inventarios, utilidades, etc.


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